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挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面

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挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面

发布日期:2018-05-24 作者: 点击:

根据《建筑法》 、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 (以下简称司法解释)、《建筑工程质量管理条例》 《建筑业企业资质管理规定》的规定,挂靠属于法律、法规、规章禁止的行为,对于挂靠人与被挂靠企业签订的《合作协议》、《分包协议》等合同一般都认定为无效。关于被挂靠企业与发包方签订的施工合同效力,按照司法解释的规定,只要是确有证据证明没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包方签订总承包施工合同,则该施工合同也是无效合同。

  一、被挂靠企业的法律风险

  1、对建设工程的安全质量承担连带赔偿责任。

一是对建设工程本身不符合质量标准造成的损失,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任;二是在建设工程施工过程中造成他人生命、身体、财产损失的,被挂靠企业与挂靠人承担连带赔偿责任。伤亡等安全事故一旦发生,往往给被挂靠企业带来非常严重的损失,有时完全可以带来毁灭性的后果,所收取的管理费可能远远不足以弥补所承担的损失。

  2、对建设工程的对外债务承担法律责任。

被挂靠企业作为法律上的承包主体,是该建设工程的债权的享有者和债务的承担者。如果是以被挂靠企业的名义对外签订采购合同,在工程施工中往往出现挂靠人与供应商等第三人之间的债务纠纷,法院将会判决被挂靠企业承担给付责任,当被挂靠企业再向挂靠人行使追偿权时,也往往会因为前者的承担能力欠缺而落空。

  3、因劳动、工伤争议损害经济利益和社会形象。

因为在施工过程中,挂靠人往往会大量招聘建筑工人,虽然挂靠人与被挂靠企业之间可能会在协议中明确约定建筑工人的工资以及一切工伤事故均由挂靠人承担,但是此约定会因为违反劳动法律而归于无效,最后被挂靠企业仍为责任承担者。另外,更多的情况是挂靠人与建筑工人之间根本不会签任何合同,工人只知道自己在这个工地上班,直接招聘他的人是谁都不知道,一旦拿不到工资,就只有找登记备案的工程承包人也就是被挂靠企业,被挂靠企业承担用人单位应承担的所有责任。民工的过激讨薪等行为还会损害被挂靠企业的社会形象。

  4、管理费可能被没收。

司法解释第4条规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。被挂靠企业的“非法所得”即指向挂靠人收取的管理费。

  5、可能面临行政处罚,甚至被降低资质等级或吊销资质证书。

《中华人民共和国建筑法》第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”因此,被挂靠企业面临行政处罚的法律风险。如果在施工中监控不严,还会引发诉讼,影响以后投标时的资格审查;另外,如果发生重大质量安全事故,挂靠人当然难逃刑事制裁,但被挂靠企业资质可能被降低甚至被吊销,这对被挂靠企业来说就是灭顶之灾。

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  二、被挂靠企业法律风险的防范

  1、采用内部承包方式。

被挂靠企业防范法律风险的根本之策就是不采取挂靠方式承包建设工程,而是采取内部承包协议的方式,因为内部承包是法律所允许的,将挂靠项目实实在在地转变为被挂靠企业的自有项目。

(1)将挂靠人聘为被挂靠企业员工。内部承包协议的签订双方是施工企业和企业项目经理,也就是说只有企业的项目经理才能与企业签订内部承包协议。因此,被挂靠企业应当先与挂靠人(需有项目经理资质)签订劳动合同、建立劳动关系、购买社会保险。如果实际挂靠人并不具备项目经理人资质,最好与有资质的项目经理签订内部承包协议,实际挂靠人作为合同的担保人承担连带责任,这样被挂靠企业的权益更能得到保证。

  (2)由被挂靠企业或者项目经理组织、派谴项目的具体管理人员。建设工程的项目负责人、技术负责人、核算负责人、质量管理人员、安全管理人员等人员均由被挂靠企业与其签订劳动聘用合同,其工资以挂靠企业名义进行支付。

  (3)加强工程款的管理。现实中挂靠人常常以各种方式套走工程款但又不用于项目本身,从而给项目的运作带来很大的障碍。因此,项目的建设资金应由被挂靠企业进行具体管理。在建设项目资金的管理上要有一套行之有效的规则,以确保项目资金完全用于项目支出。

  2、采用材料委托采购与劳务分包相结合的方式。

  这种方式实际上是将挂靠施工合同分为如下两个合同:一是建筑材料委托采购合同,被挂靠企业将建设工程的材料全部委托给挂靠人采购;二是将建筑劳务合法地分包给有劳务资质的挂靠企业完成。两个合同标的加起来就是该建设工程的所有工作。由于将施工任务分解为材料和劳务两部分,分别签订合同,比较隐蔽,若不同时发现两个合同存在则挂靠关系就不会被揭穿。否则,仍然存在双方被认定为挂靠或者转包关系的风险。

  3、严格控制合同履行过程中的风险。

  (1)被挂靠企业要成立专门的项目管理组,严格控制工程质量。甚至可以要求比工程监理更严格,因为质量一旦出现问题,被挂靠企业所受的损失将比所获得的利益大得多,甚至会危及被挂靠企业的生存。

  (2)严格财务管理。即将项目管理纳入到被挂靠企业正常的财务管理中,严格防范挂靠人拿到发包人支付的工程款后挪用、占有甚至携款潜逃,必须监督挂靠人将款项用于项目建设。

  (3)完善劳务管理。被挂靠企业应积极督促挂靠人为各自招聘的建筑工人购买保险,以减少工伤事故发生时的风险承担。完善挂靠人与其招聘的建筑工人的劳动合同,让劳动争议发生后,工人第一时间追索的是挂靠人而不是被挂靠企业。

  4、发生纠纷后,被挂靠企业应当审慎选择是否暴露挂靠关系。

总包合同的效力取决于中标企业与建设工程发包方签订总包合同时是否已经存在挂靠关系。如果在签订总包合同时已经签订挂靠合同(合同名称多种多样)或者虽未签订书面挂靠合同但由实际施工人组织投标,实际施工人纯粹只是借用了名义上的投标企业的资质,则投标企业与实际施工人之间是挂靠关系,总包合同无效、挂靠合同也无效;如果在签订总包合同时以自己名义参与投标、后来中标的企业还没有与其他企业或个人达成一致意见或签订合同,约定中标后由该企业或个人实际施工,则中标企业与实际施工人之间是转包关系,总包合同有效、转包合同无效

如何处理“挂靠”施工合同纠纷

挂靠施工是指没有资质的施工人或资质低的施工人(即挂靠人)借用有资质或资质高的施工企业(被挂靠人)的名义承揽工程并向其交纳管理费的行为。挂靠施工被法律所禁止,但实践中因挂靠施工引起的纠纷时有发生。最高人民法院关于《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)中,对于挂靠施工的效力及法律后果作了原则性规定,但在具体审理中,如何认定挂靠施工、如何确定诉讼主体、发包人在什么情况下要对挂靠人承担支付工程价款的责任、挂靠人按何种取费标准结算工程款、法院不收缴挂靠合同约定的管理费的情况下管理费如何处理、挂靠合同约定的代扣税费的条款效力如何、如何认定相关的税种税率等问题,存在分歧,大部分问题在司法解释中又找不到直接的答案,本文作者基于实践发表以下意见,以求抛砖引玉。

   一、挂靠施工法律关系的认识

   挂靠施工指《解释》第一条第二款规定的“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义”承揽工程施工。挂靠施工的一个重要特征是挂靠人自负盈亏。

   对于挂靠施工这种法律现象,最高人民法院关于《解释》征求意见稿中曾明确使用过“挂靠”二字,但在最终发布实施的正式解释中又取消了挂靠字眼,改成了上述原则性规定。在挂靠施工法律关系中,有三方当事人,即发包方、被挂靠人(出借资质证书一方)、挂靠人(借用资质证书的实际施工人)。在这三方当事人之间存在如下三种法律关系:1、发包方与被挂靠人之间的名义施工合同关系。2、发包方与挂靠人之间的实际施工合同关系(尤其在发包方对挂靠知情的情况下)。3、挂靠人与被挂靠人之间的无效经营合同关系(无效分包、转包关系)。

   挂靠施工与企业内部承包的区别:因挂靠施工是违法的,当事人为了规避法律,经常以内部承包的形式出现,而对于内部承包,法院不予受理,所以在挂靠施工纠纷案件中,主张不构成挂靠关系的被挂靠方经常提出的主张就是企业内部承包合同关系。对于如何理解和界定企业内部承包合同,通说认为,企业承包合同与内部承包合同不同,区分时可从以下方面考虑:1、发包方与承包方在签订合同上是否为平等的民事法律关系主体,民事法律关系主体平等是认定企业承包的首要要件。2、合同约定的承包内容是否包死,如果约定承包方交纳固定承包费并自负盈亏的属于包死,是企业承包;如约定根据指标完成情况实施奖惩措施、利润提成,或既拿承包费又拿工资的不属于包死,是企业内部承包。对企业内部承包,法院不予受理。对企业承包案件,原则是应予审理,但不能解决工人安置等问题的,不宜审理。

   综上,合同是否属于企业内部承包合同要审查合同的主体和内容,不能简单地依合同表面的名称确定,若挂靠人不从被挂靠单位领取工资或奖金,也不享受被挂靠单位的劳动保险待遇,则挂靠人与被挂靠人就是平等的民事法律关系主体,若双方的合同中约定无论挂靠人所承包的工程盈亏与否,挂靠人均应向被挂靠人交纳固定的管理费,则挂靠人与被挂靠人之间就不是企业内部承包合同关系,而是施工合同中的挂靠和借用资质的关系。

   二、挂靠施工纠纷案件中诉讼主体资格的确定

   挂靠施工中的纠纷主要表现在工程质量纠纷和工程款结算纠纷两方面。

   1、发包方诉挂靠人和被挂靠人工程质量纠纷。

   关于挂靠经营的诉讼主体,最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第43条规定:“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的,在诉讼中,该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。《解释》第25条明确规定:因建设工程质量发生争议的,发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。因此在因工程质量产生纠纷时,发包方可以挂靠人与被挂靠人为共同被告提起诉讼,要求二者承担连带责任。

   2、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算纠纷

   依据《解释》第二十六条的规定:实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。所以在挂靠人未足额结算工程款的情况下,挂靠人作为实际施工人可以以被挂靠人及发包人为共同被告提起民事诉讼,发包人负有证明其是否已付清工程款的举证责任。

   三、挂靠人诉被挂靠人及发包方工程款结算存在的问题

   在挂靠施工的情况下,依据《解释》,若所施工的工程质量不合格,且经过修复后质量仍不合格,则发包方有权不支付工程款。所以在工程质量不合格的情况下,挂靠人虽然将其劳力和材料物用到了相关工程上,但其关于支付工程款的主张不受法律保护。而在工程质量合格的情况下,挂靠人可以被挂靠人和发包人作为共同被告诉请结算工程款,但在具体个案中,仍有部分问题须进一步明确。

(一)、发包方应向挂靠人支付工程款的法定理由。依据《解释》第二十六条的规定,无论发包方对挂靠是否知情,只要发包方对被挂靠方的工程款未付清,则发包人就应在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担清偿责任。该规定在具体个案的审理中仍存在争议:

   1、如何认定工程款未付清。

   (1)、如何确定应付工程款的总额。明确发包方对被挂靠方应付工程款的总额和确定依据是认定双方之间工程款是否付清的前提。在挂靠人所施工的工程合格的情况下,二者之间的工程款总额是否应以合同约定的标准为准,在双方存在争议的情况下,是否应以被挂靠方的资质为基础进行工程造价的审定,对于这个问题存在多种观点,第一种观点认为,依据《解释》的规定,在工程质量合格的情况下,承包人主张按合同约定主张工程价款的,人民法院应当支持,即在工程质量竣工验收合格的情况下,即使合同无效,其中约定的工程款结算条款也应按有效处理。据此规定,被挂靠人虽然不是实际施工人,但其也处于承包人的地位,因此在工程质量合格的情况下,被挂靠人与发包人之间所订立的合同中规定的工程款结算条款对双方之间仍有约束力,应按规定的工程款的总额或计费依据确定发包人应付的工程款。第二种观点认为,应按实际施工人的资质标准确定发包人应付的工程款总额。实践中,广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(2000年7月28日粤高法[2000]31号)第20条规定:转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后,应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款,但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支持。第21条规定:建设工程合同被确认无效后,如属发包人的过错,工程款的结算按有效合同的原则处理;因承包人不具有从事建筑活动主体资格造成合同无效的,应按非等级建筑资质结算工程款。第三种观点认为,在工程质量合格的情况下,应区分发包方对于挂靠施工是否知情有过错来区别对待。如果发包方知情有过错,则无效合同按有效处理,被挂靠人可以选择主张按照其与发包方之间所订立的合同的约定结算工程款;如果发包方对于挂告不知情无过错,则应按实际施工人的建筑资质等级结算工程款。笔者赞同第一种观点,因为这种观点符合《解释》的立法精神,而且很好地平衡了发包方、挂靠人、被挂靠人三方之间的利益。

   (2)、如何理解和认定“未付清”。第一个问题,在发包方与被挂靠人签订了《以房抵债协议书》但未办理相关房屋的过户手续的情况下是否能够认定工程款已付清了?一种观点认为应认定已付清了;另一种观点认为不能认定已付清了,是否付清应以相关房屋是否过户登记到债权人名下为准。笔者同意第二种观点。因为《以房抵债协议书》只是双方之间的一种债的约定,债务是否实际清偿要看该债的约定是否得到实际履行,而以房抵债协议得到实际履行的标志不是协议本身的订立,而是协议中有关用于抵债的房屋的产权过户登记。而抵债协议的履行情况则以协议当事人的陈述为准,未进一步考查协议的实际履行情况及其相关证据。第二个问题,在发包方主张与挂靠施工相关的工程的工程款已经付清,但承认其与被挂靠人之间仍有其他承包工程的工程款未付清的情况下,挂靠施工的实际施工人是否可以向发包人主张权利?笔者认这在这种情况下,应由发包方承担举证责任证明其所支付的工程款能确定是挂靠工程的工程款而不是与其他应付给被挂靠人的工程款相混同,否则应认定发包人未付清工程款,并判令发包人在其未付清的范围内对实际施工人承担清偿责任。

   2、被挂靠人与发包方工程款结算协议对挂靠人的约束力。被挂靠人未经挂靠人(实际施工人)同意,基于其与发包人之间的施工合同,擅自与发包人达成结算工程款的协议,如果被挂靠人结算的工程款明显过低,挂靠人作为实际施工人能否不承认该结算协议对其具有约束力,能否要求对工程造价进行重新鉴定?笔者认为在存在挂靠施工事实的情况下,发包人与被挂靠人之间所订立的施工合同无效,挂靠人与被挂靠人之间所订立的合同也无效,被挂靠人无权不经实际施工人的同意与发包人擅自达成结算工程款的协议,更无权放弃关于工程款的债权。被挂靠人与发包人签订的结算工程款的协议无效,对作为实际施工人的挂靠人没有约束力,挂靠人有权以实际施工人的身份主张依据合同或通过司法鉴定重新确定应付工程款的总额。

   (二)、挂靠人结算工程款的取费标准

   关于挂靠人作为实际施工人诉被挂靠人、发包人索要工程款的案件中,挂靠人应以合同为依据还是以自己的建筑资质等级为依据主张工程款总额一直存有争议。笔者认为,实际施工人在所施工的工程质量合格的情况下,有权主张依合同的约定的工程款的计算方式和取费等级来进行工程款的结算和造价鉴定。

   (三)、法院不收缴管理费时,相当于管理费部分的工程款的归属。

   依据司法解释第四条的规定,对于挂靠施工中约定的挂靠人应向被挂靠人交纳的管理费,因挂靠施工所签订的建筑施工合同无效,法院可以收缴当事人已经取得的非法所得,即法院可以收缴被挂靠人收取的管理费。司法解释规定的是法院可以收缴,言外之意是法院也可以不收缴管理费,在法院不收缴管理费,尤其是在法院不收缴约定的管理费的情况下,挂靠合同中所约定的管理费如何处理?该部分规定是也无效按有效处理?还是按双方的过错分担?还是不予以考虑?

   笔者认为:在挂靠施工所基于的非法分包或转包合同无效的情况下,被挂靠的单位无权收取管理费。即该部分利益实际上应被判决归属实际施工人。

   (四)、挂靠合同中的税费。

   挂靠人与被挂靠人在挂靠合同中一般都规定由被挂靠人代扣代缴与施工合同相关的税费,有时则将代扣代缴税费规定一个固定的百分比,如工程总价款的5%作为代扣代缴税费额。关于税费问题,主要应注意以下两点: 1、挂靠合同中关于税费缴纳标准的约定的效力。挂靠合同中关于被挂靠人代扣代缴税费具体标准的约定无效。理由是税费的征收主体是国家税务部门和相关的有权收费的行政部门,挂靠合同的当事人无权约定税费标准,应按法定的税种、税率、纳税义务人、代扣代缴义务人以及计税依据等税法的规定据实缴纳。2、挂靠合同中涉及的税费的纳税义务人及纳税标准。挂靠施工中所涉及的主要税种是营业税及其附加税、所得税。营业税及其附加税的税率是在工程造价额的3.27%至3.33%之间,而所得税的多少则要看是以挂靠人作为所得税的纳税义务人还是被挂靠人作为所得税的纳税义务人。关于税费如何负担,笔者认为,在依挂靠施工合同的规定以被挂靠人的资质标准结算工程款的情况下,由挂靠人向被挂靠人支付被挂靠人实际向税务部门交纳的税款是合理合法的,但是在判令挂靠人作为实际施工人按其自身的资质标准结算工程款的情况下,则应以挂靠人作为纳税义务人来确定应交纳的营业税和所得税的具体数额,而对被挂靠人按其自身的资质等级所交纳的超额部分的税费则应由被挂靠人自行负担。



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